Een Term Sheet praktijkvoorbeeld

Wat is het en wanneer ligt het op tafel?

De Term Sheet, ook wel aangeduid met een Business Principles contract document is het document dat tijdens een contractbespreking bij Outsourcing of een Business overname volgt uit de tweede fase van onderhandelingen.

Op dit punt van onderhandelingen stel je samen vast waarover je het al eens bent maar vooral ook welke zaken verder onderzocht en uitgewerkt moeten worden en onder welke condities dat kan. In bijgaand praktijk voorbeeld zitten diverse elementen waar dat aspect van nader onderzoek aan de orde is.

Voorbeelden van hoe dit omschreven wordt zie je in artikel 7, artikel 8 en artikel 9 van dit Term Sheet. Meestal zal de volgende stap voor zo’n nader onderzoek en uitwerking bestaan uit een wederzijdse Business Due Diligence onderzoek.

Term Sheet praktijkvoorbeeld: Een typisch leverancier document met flinke risico’s

De Term Sheet die je hebt gedownload is een voorbeeld van een typische leverancier document. Zo’n leverancier document is gevaarlijk en kan de organisatie van de uitbesteder flinke schade berokkenen. Echter bij de meeste uitbestedingen die wij zien is sprake van leverancier contractdocumenten.

Hoe dat komt?

Uitbesteders hebben veelal niet de kennis en de capaciteit in huis om dergelijke contractdocumenten te ontwikkelen. Vervolgens worden die documenten alleen door een jurist en/of een inkoper nagekeken op juridische- en inkoop-technische risico’s. Business risico’s worden daarbij over het hoofd gezien.

Negen voorbeelden

Ruwweg een negental meest opvallende voorbeelden van business risico’s die door de klant, de uitbesteder, bij het ondertekenen van dit Term Sheet niet werden gezien. Een Regiseur/Demand Manager met de juiste opleiding op zak was bij deze onderhandelingen niet aanwezig.

1. Voor uitbesteder onnodig beperkende bepaling

Artikel 1 lid I van de Term Sheet zegt: ‘De overeenkomst zal bepalingen bevatten overeenkomstig de voorwaarden uiteengezet in de Term Sheet,’. Niets mis mee. Maar dit artikel vervolgt dan met: ‘samen met de bepalingen die gebruikelijk zijn in het geval van transacties van het type dat hierin en daarbinnen wordt beschreven.

Daarnaast zal in de overeenkomst voorzieningen worden vastgelegd die redelijk en passend zijn in de context van de transacties en door partijen onderling worden overeengekomen. ‘

Deze vervolgtekst is overbodig. Partijen kunnen afspreken wat ze maar willen en hier opent de leverancier de mogelijkheid dat hij als ‘deskundige’ eenzijdig kan roepen dat een wens van uitbesteder ‘niet gebruikelijk is.

Lid II en artikel 3 lid III leggen een einddatum voor onderhandelingen vast. Dat zet je als uitbesteder onder druk. Een beetje druk is niet verkeerd. Zet een streefdatum in plaats van een harde einddatum.

Lid III geeft de leverancier eenzijdig veel vrijheid wat ongewenste situaties kan veroorzaken. Beter is het hier de datum van definitieve contract ondertekening te gebruiken.

2. De leverancier gaat al aan het werk zonder contract

Uitbesteder wordt afhankelijk en verlies onderhandelingsmacht

In artikel 4 II en 5 en 12-lid II wordt afgesproken dat leverancier nu al bepaalde werkzaamheden van de uitbesteder overneemt terwijl er nog geen contract en geen SLA is.

Dat kan maar dat maakt de uitbesteder nu al afhankelijk van de leverancier en die afhankelijkheid gaat hem parten spelen op het moment dat de contract- en SLA- onderhandelingen spannend worden. Als echt dringend direct externe ondersteuning en expertise nodig is kun je die veiliger tijdelijk van een derde en niet bij de Outsourcing betrokken partij afnemen.

3. SLA afspraken ontbreken

In deze Term Sheet wordt niets afgesproken over het opstellen en afronden van de SLA of SLA’s. De afronding van alle SLA onderhandelingen en het opstellen van SLA’s zou plaats moeten vinden voorafgaand aan de afgesproken einddatum van de contractbesprekingen.

Lopen de SLA besprekingen over die datum heen dan zijn de onderhandelaars van de uitbesteder op dat moment machteloos en overgeleverd aan de leverancier. Dat wordt dan veroorzaakt door de gecontracteerde prijs die vastligt in het contract. Zonder afgeronde SLA als onderdeel van het contract kan de leverancier vanaf dat moment eenzijdig bepalen wat er wel en wat er niet in die prijs is meegenomen.

4. Geen controle op kwaliteit dienstverlening

Artikel 6 zegt dat de leverancier de kwaliteitseisen voor de nieuwe data-lease-lijn bepaalt. Naar onze menig moet de uitbesteder die eisen bepalen en natuurlijk niet in technische specificaties maar in termen van business uitkomsten.

Artikel 11 is in deze Term Sheet spannend omdat de leverancier in art 6,7 en 8 de levering van apparatuur naar zich toe trekt. Over de kwaliteit van de te leveren apparatuur wordt (nog) niets gezegd. Maar in artikel 11 wordt geen enkele garantie voor de kwaliteit, de inzet en de beschikbaarheid van die apparatuur gegeven waardoor de uitbesteder feitelijk geen enkele controle op de dienstverlening meer heeft. Stel dat later in een SLA een beschikbaarheid van 99,8 % wordt afgesproken en artikel 11 heeft de uiteindelijke contractovereenkomst gehaald dan is die SLA afspraak een intentie die door de uitbesteder niet afgedwongen kan worden.

5. Geen controle op wie (welke organisatie) diensten en services wekelijk gaat leveren

In artikel 12. I opent de leverancier de mogelijkheid dat hij niet zelf diensten en services zal leveren maar dit werk laat uitvoeren door subcontractors (‘geassocieerde ondernemingen’). Zoals hier geformuleerd heeft de uitbesteder daar geen enkele zeggenschap of bemoeienis mee.

6. Carte Blanche

Artikel 13 borduurt verder op 12. I en geeft de leverancier in feite een onacceptabele carte blanche en alle rechten waarbij aan de ‘uitbesteder’ geen enkel recht wordt toegekend.

7. Dictaat leverancier

Artikel 12. Lid II, III en IV bieden de uitbesteder in de verdere onderhandelingen nauwelijks ruimte om tot een vergelijk te komen anders dan het dictaat te volgen van deze leverancier.

8. Exit plan

Een opvallend positief element vormt art. 12 lid VI. Positief omdat leverancier hier vaak ten onrechte en in het nadeel van uitbesteders aan voorbijgaan. Dit lid benoemt een exit-transitie plan dat onderdeel moet zijn van de definitieve overeenkomst.

9. Onduidelijk

Art 12 lid I is vaag en onduidelijk. Waarom niet verwezen naar de scope omschrijving van artikel 5?

Artikel 12 lid X-i is onduidelijk omdat een dergelijke vrijwaring in deze term sheet niet voorkomt. Mogelijk later in de definitieve overeenkomst wel maar hier kun je dit deelartikel beter weglaten omdat het voor verwarring en onduidelijkheid zorgt.

Uitvoering

In dit voorbeeld zijn samenwerkingsafspraken en inhoudelijke afspraken in één document verpakt. Dat kan. In de praktijk zien we meerdere varianten van uitvoeringsdocumenten. Bijvoorbeeld worden samenwerkingsafspraken soms in een brief verwoord en inhoudelijke afspraken in de Term Sheet.

De uitvoeringsvorm is niet spannend. Hou echter de praktische werkbaarheid in de gaten. Bij een scheiding tussen afspraken per brief en per document kunnen in de praktijk onduidelijke situaties ontstaan doordat medewerkers wel over het ene document beschikken en niet over bijvoorbeeld de bijbehorende brief.

Disclosure

Dit praktijkvoorbeeld van een Term Sheet is oorspronkelijk in het Engels opgesteld voor en door een Amerikaanse provider. Wij hebben de formele en enigszins juridische structuur van teksten waar organisaties uit de Angelsaksische bedrijfscultuur zo gek op zijn voor zover mogelijk gehandhaafd. Deze Term Sheet is ontdaan van alle Uitbesteder en Leverancier herkenbare elementen.

Zoals uit het voorgaande al blijkt verdient dit praktijkvoorbeeld van een Term Sheet zeker geen schoonheidsprijs. Helaas is dit praktijkvoorbeeld van een Term Sheet wel representatief voor wat wij in de praktijk zien en tegenkomen. Wij hebben er daarom voor gekozen niet een ideaal voorbeeld te presenteren maar dit praktijkvoorbeeld te gebruiken en van aanwijzingen en commentaar te voorzien.
-
Koos Overbeeke

Terug van Term Sheet praktijkvoorbeeld naar Slagkracht Outsourcing Contract Management