Leestijd is 5 minuten
Vervroegde beëindiging van het contract
Outsourcing lessen: Rechter wees eis van leverancier af: Waarom?
Vervroegde beëindiging van het contract is iets wat je normaal niet nastreeft. Maar een strategisch partnerschap is zo sterk als het commerciële vertrouwen dat je deelt met die partner.
Gaat er iets mis, dan is het belangrijk dat beide partijen contractbeëindiging beschouwen als de ‘nucleaire optie’: de optie van het laatste redmiddel dat je oproept als elk ander redelijk mechanisme om prestaties te verbeteren is geprobeerd en heeft gefaald.
De nucleaire optie blijft echter een optie. Het is daarom belangrijk om te herkennen of die knop moet worden ingedrukt en zo ja, wanneer die moet worden ingedrukt.
Mocht een gebrek aan vertrouwen in verbeteropties optreden, gebrek aan vertrouwen als gevolg van herhaalde mislukte pogingen om de zaken weer op het goede spoor te krijgen, dan kan het zijn dat jullie geen heil meer zien in voortzetting van de samenwerking.
Jullie perceptie is dan dat de enige logische route bestaat uit vroegtijdige beëindiging van het contract.
Verderop vijf tips die helpen om zo’n situatie te voorkomen.
E.ON versus Vertex
Vroegtijdige beëindiging van het contract, dat is precies wat er gebeurde tussen elektriciteitsbedrijf E.ON en zijn strategisch leverancier Vertex Data Science (Vertex).
De zaak die voor de rechter kwam, weerspiegelt de lessen die we door de jaren heen hebben geleerd van het werken met klanten die in vergelijkbare situaties terecht zijn gekomen.
Acknowledgement
De achtergrondinformatie rond deze zaak en de tips rond het voorkomen van een vervroegde beëindiging van het contract verkregen wij uit een bijdrage van onze Engelse collega en zakenvriend Allan Watton van de Best Practice Group.
De zaak die we hier toelichten speelt in Groot-Brittannië, maar is vergelijkbaar met zaken die we in Nederland zijn tegengekomen. Met dit verschil dat die laatste bijna altijd onderling werden opgelost.
Het belang van deze kwestie
Vroegtijdige beëindiging van Outsourcingscontracten komt veel vaker voor dan algemeen bekend is. Die onbekendheid kan bestaan doordat bijna altijd onderling een schikking wordt afgesproken. Publiciteit over de kwestie wordt daarbij uitgesloten. Publiciteit is niet in het belang van de ruziënde partijen.
Dat het hier tot een rechtszaak is gekomen maakt dat deze kwestie openbaar is geworden. Dat geeft ons de mogelijkheid om tegen een realistische achtergrond te belichten hoe je met dit soort kwestie kunt omgaan.
Ongebruikelijke rechtspraak
(contractmanagers, let op!)
De case die we in deze gids toelichten is redelijk uniek. We spreken over een geschil in een Outsourcing relatie.
Een aanzienlijk deel van alle uitbestedingsovereenkomsten wordt voortijdig beëindigd. Daarnaast komt het vaak voor dat er opnieuw wordt onderhandeld, met het doel de overeenkomst beter aan te laten sluiten bij de verwachtingen van partijen.
De rode draad door al deze ‘mislukte’ projecten is dat de partijen hun geschillen privé oplossen, hetzij door middel van informele besprekingen, de contractuele geschillenbeslechtingsprocedure of via arbitrage.
Arbitrage
Outsourcing contracten bevatten bijna altijd een artikel waarin is afgesproken dat partijen geschillen zullen voorleggen aan een arbitrage commissie of instantie.
Geschillen voorleggen aan een rechter proberen partijen te voorkomen, omdat de publiciteit die hiermee samengaat schadelijk voor hen is.
Providers schaadt het in hun reputatie en daarmee in hun vermogen om nieuwe klanten te winnen. Uitbesteders schaadt het omdat zij liever niet in de publiciteit willen zien dat ze een ‘kat in de zak’ hebben gekocht en daarmee grote sommen geld hebben verspeeld.
Contract voorzag in arbitrage maar …
In de case tussen E.ON en Vertex voorzag het contract ook in een arbitrageclausule. De clausule bepaalde dat geschillen middels arbitrage zouden worden opgelost en niet via rechtszaken.
Maar de clausule bepaalde ook dat bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid om specifieke uitvoering te bevelen, verklaringen af te leggen en bevelen te verlenen, niet beschikbaar zouden zijn voor de arbiter. M.a.w. de arbiter is een adviseur.
De clausule voorzag wel in het recht om een beroep te doen op de rechter voor ‘herstel in verband met een geschil tussen de partijen dat niet ter beslechting naar de arbitrageclausule kan worden verwezen’.
N.B. E.ON is de huidige naam van het elektriciteitsbedrijf dat vervroegde beëindiging van het contract wilde. Ten tijde van de rechtszaak heette het bedrijf Powergen. In het vervolg hanteren we daarom die naam.
Conclusie
Contractmaker, let op je zaak. In deze zaak oordeelde de rechter dat er weliswaar een arbitrageclausule bestond, maar dat partijen door de arbiter te degraderen tot adviseur hem feitelijk vleugellam hadden gemaakt.
Een beroep op de rechter, een weg die partijen hadden willen voorkomen, was vervolgens de enige uitweg.
Vervroegde beëindiging van het contract
Powergen en Vertex hadden een ‘Master Services Agreement’ (MSA) voor zeven jaar afgesloten ten behoeve van klant relatie beheeractiviteiten. De contractwaarde bedroeg meer dan honderd miljoen. De problemen in de samenwerking liepen helaas al snel hoog op. Beide partijen suggereerden dat de andere hiervan de oorzaak was.
Minder dan een jaar na ondertekening van de MSA diende Powergen bij Vertex een opzeggingstermijn in. Vertex besloot het meningsverschil voor de rechtbank te brengen in een poging deze contractbeëindiging te voorkomen.
De voornaamste reden die Vertex hiervoor aanvoerde, was het voorkomen van reputatieschade. Reputatieschade die zou kunnen ontstaan als het contract werd afgebroken.
De rechter ging hier niet in mee. Hij was van mening dat die schade waarschijnlijk al was aangericht, aangezien de rechtszaak in de media al de schijnwerpers had gehaald.
Het geschil
De rechter zat wel met het vraagstuk dat beide partijen beweerden dat de ander verantwoordelijk was voor de problemen in hun strategische partnerschap.
Powergen, de partij die vervroegde beëindiging van het contract eiste, beweerde dat Vertex:
- niet voldoende zorg en vaardigheid toonde bij de voltooiing van hun dienst;
- verantwoordelijk was voor diensten waarvan Vertex zei dat ze dat niet waren;
- afwijzend reageerde op wijzigingsverzoeken;
- in een adviesrapport van een derde partij de schuld kreeg van het tekortschieten in de prestaties van het callcenter.
Vertex voerde aan dat ze op deze punten niets te verantwoorden hadden. Dat het Powergen was dat veranderingen had aangebracht als een list om onder de overeenkomst tussen hen uit te komen.
Vertex voerde verder aan dat Powergen in de eerste plaats aan de problemen had bijgedragen door impliciete voorwaarden in de MSA op te nemen. Voorwaarden waarvan pas achteraf voor Vertex duidelijk werd wat Powergen hiermee bedoeld had.
Deze punten vrijwaarden Vertex in hun opinie van elke schuld.
Het oordeel
De rechter was van mening dat de relatie tussen de partijen zodanig was verslechterd dat het niet productief zou zijn om hen te dwingen samen te blijven werken. Vervroegde beëindiging van het contract was daarmee onvermijdelijk.
Daarbij gaf hij aan dat de voorwaarden van het contract onvoldoende nauwkeurig waren gedefinieerd en om Powergen precies aan te geven wat er van hen werd verlangd. Onduidelijk was wat aanvullend van Vertex werd verwacht om zijn functies onder de MSA uit te kunnen laten voeren.
De rechter oordeelde daarom dat Powergen het contract voortijdig mocht beëindigen.
Vervroegde beëindiging van het contract:
Vijf lessen
Vijf lessen die vervroegde beëindiging van het contract kunnen helpen voorkomen.
Echte samenwerkingsrelaties ontstaan niet toevallig: ze worden opgebouwd, gekoesterd en gevormd als resultaat van voortdurende samenwerking. Het werkt alleen als beide partijen er op dezelfde wijze inzetten.
Ze omvatten de communicatie en het begrip dat er tussen jullie bestaat, het vertrouwen dat je in elkaar hebt en de toewijding om individuele prioriteiten opzij te zetten ten gunste van een gemeenschappelijk doel dat bij beide organisaties past.
De volgende vijf stappen zijn de belangrijkste gedragingen die we hebben waargenomen en die hebben bewezen in strategische leveranciersrelaties waarde te genereren voor beide partijen. Gedragingen die ook misverstanden over verwachtingen verminderen.
Les 1: Duidelijkheid over: hoe ‘goed’ eruitziet
Bij deze stap draait alles om teamwerk en het vertrouwen dat wordt gegenereerd door een duidelijk begrip van de doelen en verwachtingen van het project. Om te weten hoe ‘goed’ eruitziet, heb je een volledig begrip nodig van 'wat er al is' na de transitie en realistisch 'wat zou kunnen zijn', de 'toekomstige staat' na de transformatie.
We hebben het dan over business resultaten en nooit over processen of inspanningen. We leggen uitkomsten vast die zichtbaar zijn in de eenheden die gebruik maken van de uitbestede diensten.
Les 2: Ken je leverancier versus ken je uitbesteder
Ken je leverancier, of als je leverancier bent: ken je uitbesteder. Wie zijn ze? Waardoor worden ze gemotiveerd? Wat is de stress waarmee ze worden geconfronteerd en wat zijn de beperkingen waaronder ze werken?
Vaak ontstaat de wens naar vervroegde beëindiging van het contract doordat partijen elkaar niet begrijpen. En niet begrijpen ontstaat door niet goed kennen.
Daarom is de vorming van een goede communicatie en overlegstructuur tussen samenwerkingspartners essentieel. De Governance structuur, waar informatie op een zodanige manier kan worden doorgegeven (taal, toon, duidelijkheid) dat ze zowel volledig wordt begrepen als met de nodige urgentie wordt nageleefd.
Les 3: Ken de risico's
Hoewel het een goede zaak is om elke nieuwe relatie constructief aan te gaan, moet dit ook worden ondersteund door gezonde, ervaringsgerichte kritische uitdagingen en met ogen wijd open voor de mogelijke risico's. Elk project kent zijn beproevingen, inclusief hoe jullie:
- die beproevingen kunnen zien aankomen;
- die beproevingen kunnen waarnemen en identificeren;
- plannen hebben klaarliggen om die beproevingen aan te pakken wanneer ze van invloed zijn op jullie doelstellingen of beoogde resultaten.
Jullie proactiviteit in dit opzicht, zowel uitbesteder als provider, betekent vaak het verschil tussen het maximaliseren van kansen en teleurstellingen. Het verschil tussen echte samenwerking en de wens naar vervroegde beëindiging van het contract.
Les 4: Moedig het juiste gedrag aan
Isoleer ondermijnend gedrag. Ban dit uit. Voorbeelden hiervan zijn commercieel of individueel protectionisme, slechte productiviteit en een gebrek aan bestuur (Governance). Dit zijn gedragingen die moeten worden vermeden en, indien toch aan de orde, moeten worden aangepakt om ze om te keren. Stuk voor stuk gedragingen die vervroegde beëindiging van het contract dichterbij brengen.
In een ideale wereld moeten partijen samenwerken. Maar een ideale wereld bestaat niet.
Toch is het belangrijk dat we steeds weer opnieuw nagaan wat de andere partij nodig heeft om doelen en resultaten te behalen. Belangrijk dat we op zoek zijn naar manieren om te optimaliseren en verbeteren. Dat we innoveren en een duidelijke visie behouden op de vereiste uitkomsten en resultaten.
Dat kost de nodige moeite. In de meeste gevallen wordt jullie relatie tot op zekere hoogte op de proef gesteld door een gebrek aan toewijding of bekwaamheid op een of meer van deze gebieden. Het goede nieuws: er zijn drie manieren om dit aan te pakken.
Het juiste gedrag stimuleren
- Door de formulering van jullie contract en SLA. Door ervoor te zorgen dat de vereisten en verantwoordelijkheden (en de gevolgen van het niet correct uitvoeren ervan) eerlijk, begrepen en duidelijk en overeengekomen zijn.
- Door het beheer, de Governance van contracten. De identificatie van problemen en de acties die jullie ondernemen om jullie partner weer op het goede spoor te helpen.
- Overall Governance. De zorg en aandacht dat jullie teams alles doen wat ze kunnen om hun verantwoordelijkheden na te komen en oplossingen te vinden wanneer problemen worden ontdekt.
Het juiste gedrag dat zowel bij jullie als bij de mensen van jullie partner wordt aangemoedigd, zal helpen om commercieel vertrouwen en productiviteit op te bouwen, de kans op een behoorlijke focus op innovatie te vergroten en slecht gedrag in de kiem te smoren. Vervroegde beëindiging van het contract geraakt zo buiten beeld.
Les 5: Inclusie en buy-in
Deze twee elementen zijn superbelangrijk als je vervroegde beëindiging van het contract wilt voorkomen!
Inclusie, alle betrokkenen worden ook daadwerkelijk bij zaken betrokken en hun inbreng wordt gerespecteerd en gehonoreerd. Buy-in, alle betrokkenen steunen actief de ingeslagen weg en besluiten die onderweg worden genomen.
Om dat te bereiken is het belangrijk dat alle betrokkenen zich gehoord weten. Betrokken zijn bij het proces. Zo krijg je namelijk echte samenwerking en medewerking op het moment dat je die nodig hebt.
Er zijn altijd mensen die hun gedachten en gevoelens internaliseren, voor zich houden. Het is jullie taak om een omgeving te creëren waarin zij zich meer op hun gemak voelen om hun gedachten te delen. Die gedachten zijn wellicht essentieel voor het proces en de beoogde resultaten, en ook belangrijk voor hun buy-in.
Wat leren we hier van?
Hoewel een vervroegde beëindiging van het contract altijd als een laatste redmiddel moet worden beschouwd, zijn er momenten waarop een relatie zo gespannen is geworden dat het niet constructief meer is om partijen te dwingen samen te werken.
De rechter oordeelde ook zo, zoals je kunt zien aan zijn uitspraak in de Vertex vs. Powergen-zaak. Verdere gedwongen samenwerking zou niet constructief en ook duur geweest zijn.
Kortom, er zijn omstandigheden waarbij afscheid nemen gewoon de zakelijk meest logische oplossing is.
Als jullie zo’n vervroegde beëindiging van het contract willen voorkomen, raden we je aan om op de juiste manier te beginnen met de vijf lessen die we hierboven kort hebben toegelicht.
-
Koos Overbeeke
Zitten jullie in een relatie die opnieuw op het goede spoor moet worden gezet, of in een relatie die gewoon moet worden ontward, zodat jullie verder kunnen gaan met een andere leverancier met minimale schade aan alle kanten, dan kunnen we manieren bespreken waarop jullie stappen vooruit kunnen gaan.
Voor een vrijblijvend gesprek kun je altijd contact met ons opnemen.
Terug van Vervroegde beëindiging van het contract naar Contract management